Rigidez Penal e Tutela da Concorrência

por Danilo de Albuquerque

O objeto desta pesquisa é a tutela da concorrência e seus aspectos históricos no Brasil, salientando-se os princípios de Direito Econômico como fundamentos dogmáticos. Outrossim, serão analisados os mecanismos estatais disponíveis à sua efetivação.

A situação-problema surge do questionamento sobre a eficiência do ordenamento jurídico na busca pela tutela da livre concorrência.

Tracemos, pois, a evolução histórica da repressão ao abuso do poder econômico e defesa da concorrência sob o enfoque político, dogmático e legal, bem como investiguemos a adequação e estrutura dos institutos de tutela utilizados ao longo do tempo.

Washington Peluso Albino de Souza, Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, atribuiu à obra de Ricardo Antônio Lucas Camargo a importância de sistematizar o Direito Econômico como disciplina jurídica autônoma[1].

Embora todos os ramos do Direito possam tratar normativamente do fato econômico[2], Ricardo Antônio Lucas Camargo atribui autonomia ao Direito Econômico mediante os princípios da economicidade, circunstancialidade, indissociabilidade entre as medidas de política econômica e os atos jurídicos que as veiculam, derivando deste último o fundamento de validade das medidas de política econômica. Conclui o professor:

"Estes serão os pontos de partida para que o juseconomista examine o conteúdo da norma para em seguida verificar se estará ele sendo tratado como objeto de política econômica. Desta contínua observação inferir-se-ão as regras que orientarão o intérprete e o aplicador das normas de Direito Econômico." [3]

Embora já se tenha dito que “o governo emanará do povo ou dos poderosos, conforme as ocasionais possibilidades de um ou de outro”[4], o Estado moderno ganhou nuances liberais a partir das revoluções burguesas.

Sob a perspectiva do Iluminismo, o Estado surgiria de um contrato social idealizado a partir da liberdade, igualdade e fraternidade entre os homens, fato este que se contrapôs à realidade do poder econômico[5].

Eros Roberto Grau, ao expor a fragilidade dos ideais iluministas, cita Tobias Barreto: “Liberdade, igualdade e fraternidade, três palavras que se espantam de se acharem unidas, porque significam três coisas reciprocamente estranhas e contraditórias, principalmente as duas primeiras”[6].

Durante o exame do complexo enlace entre fatos econômicos e relações de poder, as exímias lições de Ricardo Antônio Lucas Camargo assumem o protagonismo na estruturação dogmática dessa simbiose.

Assevera o professor que economia trata-se de uma articulação racional das atividades que se desenvolvem no sentido de se equilibrarem as necessidades com os meios hábeis a satisfazê-las[7].

Prosseguindo, define fato econômico como todo aquele que, de algum modo, venha a repercutir no desenvolvimento das atividades economicamente orientadas[8].

Como produção, entende-se que o fato econômico é caracterizado pelo trabalho humano voltado a afeiçoar o elemento natural às necessidades humanas; e circulação, o trajeto percorrido pelo bem até alcançar seu destinatário final[9], vindo a se encerrar o processo no consumo, fato que se verifica quando o bem satisfaz a necessidade que determinou sua aquisição[10].

Nessa toada, torna-se nítido que Estado e economia encontram-se unidos, pois os fatos econômicos, plenamente aptos a gerar efeitos jurídicos, despertam o interesse do Direito.

A Constituição Federal, em seu título VII, dispõe expressamente sobre a ordem econômica e financeira, e, pelo artigo 170, preceitua que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social...”[11]

Logo após, a Carta Maior faz referências expressas aos princípios da livre iniciativa; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades sociais e regionais e busca do pleno emprego.

Trata-se de dispositivo constitucional cuja função é irradiar os princípios e fundamentos orientadores da ordem econômica por todo o ordenamento, seja determinando a direção das tomadas de decisões, no que tange à criação de políticas econômicas, leis ordinárias, seja por regulação de mercado ou do próprio comportamento social.

Eros Roberto Grau, sobre a dirigente Constituição de 1988 e seu artigo 170:

"O conjunto de diretrizes, programas e fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere o caráter de plano global normativo, do Estado e da sociedade. O seu art. 170 prospera, evidenciadamente, no sentido de implantar uma nova ordem econômica." [12]

Baseando-se no que dispõe o artigo 170 e incisos, resta-nos esclarecido que o constituinte originário adotou o sistema capitalista descentralizado baseado em economia de mercado, sustentado pelos pilares da propriedade privada e livre iniciativa, respeitados os ditames da justiça social.

Voltando-se à economia de mercado como um sistema de trocas, Camargo, ao analisar Weber, deixa explícito que nessas relações sempre se verifica a posição de um em condições de fazer valer seu interesse sobre o de outro[13].

A partir do exposto, concebemos como totalmente viável a intervenção do Estado nas relações de poder sob uma perspectiva de tutela da ordem econômica, porquanto possuímos uma ordem constitucional que a legitima.

Ainda sobre poder, Camargo salienta que se aplicam tanto ao poder público quanto ao poder privado econômico as seguintes ponderações de Canotilho: o poder não é necessariamente o 'poder do Estado', pois ele aparece em todas as sociedades como resultante da necessidade de luta contra a entropia positiva ameaçadora da desordem.[14]

No artigo 173, §4º, da Constituição Federal, podemos encontrar a manifestação do constituinte no que concerne à postura do Estado diante dos abusos praticados pelo poder econômico: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”[15].

Há, portanto, comando imperativo de repressão estatal ao abuso do poder econômico, sendo fato que outros ramos do direito, de forma acessória, fazem suas vezes diante da norma de Direito Econômico.

Ainda, no §5º do mesmo artigo, encontramos que “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

A análise concatenada desses dispositivos traz a vontade do constituinte, qual seja a tutela estatal da ordem econômica e financeira, das relações de consumo, da economia popular, assim como a repressão dos atos lesivos aos interesses difusos praticados por pessoas físicas ou morais.

O presente artigo foca-se na análise do abuso do poder econômico mediante práticas tendentes à dominação do mercado, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros, bem como aos meios utilizados pelo Estado a fim de coibi-las.

Historicamente, o Canadá foi o primeiro país a criar uma lei com a finalidade de reprimir o abuso do poder econômico por meio de práticas comerciais restritivas, entretanto, a Lei Sherman foi a que ganhou maior destaque no cenário internacional[16], influenciando inclusive a nossa Lei 4.137/62.

A legislação que tutelava a livre concorrência tornou-se popular na Europa, principalmente após a II Guerra Mundial, devido ao crescimento dos cartéis e outras formas de restrição à concorrência, e marcou-se na história pelo Tratado de Roma, que em 1958 instituiu a Comunidade Econômica Européia[17].

No Brasil, a tutela da concorrência encontrou seu primeiro comando normativo na Constituição de 1937, pelo Decreto-lei 869/38 que, regulamentando o artigo 141 daquela Carta Maior, definia crimes contra a economia popular.

Em 1945, publicou-se o Decreto-lei 7.666, que retirava a tutela da concorrência do âmbito criminal, colocando-a como relativa ao Direito Administrativo.

Tal decreto não teve boa aceitação, sendo revogado em 1945, após a queda de Getúlio Vargas.

O diploma que regulamentava a tutela da concorrência de maior vigência no Brasil veio em 1962, pela Lei 4.137, cuja maior diferença do decreto anterior era a exigência, para que se configurasse o abuso do poder econômico, de efetivo domínio dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros, e não meros atos que se guarneciam dessa finalidade.

Lei de caráter eminentemente penal, assim considerada pelo próprio CADE[18], estava à mercê da taxatividade e outros princípios peculiares àquele ramo do Direito. Os delitos eram previstos no artigo 2º, incisos I a V e alíneas. Além de que, para sua configuração, havia a necessidade de estar presente o dolo específico.

Destarte, obviamente haveria um retrocesso na tutela da concorrência, visto se tratar de caso em que o jus puniendi se deveria subordinar aos princípios mais rígidos, de Direito e Processo Penal.

Mais adiante, em 1991 e 1994, foram publicadas as leis 8.158 e 8.884, respectivamente, mantendo-se os aspectos penais de tutela da concorrência, dando ensejo a uma série de discussões, inclusive sobre a inconstitucionalidade em razão de implementação de responsabilidade penal objetiva.

Em 2011, para revogar a Lei 8.884/94 e trazer uma série de inovações ao marco regulatório da defesa da concorrência no Brasil, entrou em vigor a Lei 12.529. De caráter predominantemente administrativo, descriminalizou as condutas da venda casada e da prática de preços predatórios, deixando a cargo da justiça criminal somente os casos envolvendo a formação de cartel. Trouxe a ampliação dos efeitos da leniência e atribuiu maior poder à Superintendência-Geral do CADE.

Passemos agora a analisar a eficiência dos mecanismos de tutela já adotados pelo Estado Brasileiro.

Pela exposição do professor Werter Faria, parece-nos claro que o Direito Penal não se mostra hábil a reprimir com eficiência todos os atos lesivos à ordem econômica, mais precisamente à livre concorrência.

Sobre as dificuldades impostas pela taxatividade penal, explica:

"A configuração das ações puníveis opera-se pelo emprego de cláusulas vagas e indeterminadas. Nenhuma lei para proteger eficazmente o comércio contra as restrições ilegais e os monopólios pode conter uma definição que abranja a totalidade das ações lesivas à concorrência, ou enumeração cabal dos comportamentos reprimíveis."[19]

Por se tratar de meio mais gravoso de intervenção estatal, no Direito e Processo Penal devem vigorar alguns princípios e garantias que acabam por torná-lo demasiadamente hermético e inviável a reprimir com plenitude o abuso do poder econômico, passando este a ser escorregadio à repressão penal devido à maleabilidade que lhe é inerente.

A estrutura rígida do processo penal não permite que, por exemplo, determinadas condutas anticoncorrenciais sejam apuradas sem que se esvazie a busca pelo contexto econômico no qual foram praticadas.

Essas peculiaridades, somadas à característica de ultima ratio de aplicabilidade, mostra-nos a ineficácia desse ramo do Direito em fazer valer o imperativo constitucional de repressão ao abuso do poder econômico e tutelar a livre concorrência.

Nesses termos, sobre a subsidiariedade do Direito Penal, Werter Faria cita Costa (1987, p. 17):

“...um preciso bem jurídico, muito embora se possa pôr em causa a sua ilicitude material (nesta ocasião ainda não tipificada), só deve ser protegido pela norma penal, e como tal merecedora de pena a conduta que violou ou pôs em perigo, se as sanções dos outros ramos do direito não se mostrarem suficientes”.[20]

Sob o olhar de Werter Faria, apto seria a produzir os efeitos de repressão às práticas anticoncorrenciais o Direito Administrativo, pois, citando Nuñez (1987, p. 310), esclarece que “aplicar a técnica da tipicidade penal, definindo como delitos os atos proibidos pela lei nesta matéria concreta, atentaria contra o princípio da segurança jurídica, tendo em vista as dificuldades dessa tipificação e, por outro lado, quebraria a regra áurea da adequação e proporcionalidade da sanção ao infrator, utilizando a sanção penal para algo que administrativamente é atingível”.

Assim, parece muito mais efetiva e adequada, na grande maioria dos casos, para garantir a livre concorrência e o funcionamento regular do mercado, a adoção do Direito Administrativo Sancionador orientado pelos princípios e fundamentos da ordem econômica constitucional, posicionamento que já encontra guarida nas inovações trazidas pela Lei 12.529 de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Contudo, a aplicação subsidiária do Direito Penal, a fim de punir condutas altamente lesivas à ordem econômica, adquire eficácia no tocante à sua função de acessoriedade ao Direito Econômico.

Nesse sentido, Ricardo Antônio Lucas Camargo:

"Importa, outrossim, observar que esta correlação entre a criação de tipos penais para a salvaguarda das medidas de política econômica que alguns autores levou à formulação de um Direito Penal Econômico, para nós, não se mostra apta a conduzir à mesma conclusão. As normas de Direito Penal guardam sempre um caráter de acessoriedade em relação a outros ramos do Direito, não tendo vida própria. Ao Direito Econômico compete a definição das medidas de política econômica, que podem estar ligadas umbilicalmente a uma repressão penal. Neste caso, a legislação processual penal além de garantir a eficácia da norma penal, apresenta-se como uma garantia da efetividade das medidas de política econômica." [21]

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[1]SOUZA, Washington Peluso Albino de. Prefácio. In: CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico: Aplicação e Eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 14.

[2]Ricardo Antônio Lucas Camargo deixa claro, em sua obra Direito Econômico: Aplicação e Eficácia, que todos os ramos do Direito podem versar sobre fatos econômicos, como por exemplo, a criminalização de ataques à propriedade pelo Direito Penal.

[3]CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico: Aplicação e Eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 101-2.

[4]MACHIAVELLI, Nicoló di Bernardo dei. O Príncipe. Trad. Antonio Caruccio-Caporale. Porto Alegre: L&PM, 2006, p. 45.

[5]GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. Malheiros. 2014, 16ª edição. p. 22.

 

[6]Idem, p. 25; “Um discurso em mangas de camisa”, in A Questão do Poder Moderador e Outros Ensaios Brasileiros, Petrópolis, Vozes, 1977, p. 176.

 

[7]CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico: Aplicação e Eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 34.

 

[8]Id. ibid. p. 35.

 

[9]Id. ibid. p. 35.

 

[10]Id. ibid. p. 36.

 

[11]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 11 out. 2014.

 

[12]GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. Malheiros. 2014, 16ª edição. p. 171.

[13]CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico: Aplicação e Eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 39.

 

[14]Id. ibid. p. 40; Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 33.

 

[15]BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 11 out. 2014.

 

[16]Em 1911, a Lei Sherman puniu o truste controlado pela exploradora de petróleo Standard Oil.

 

[17]FARIA, Werter Rotunno. Constituição Econômica: Liberdade de Iniciativa e de Concorrência. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990, p. 87.

 

[18]Ementa n. 7 (Referência: Voto Conselheiro-Relator Guilherme A. Canedo de Magalhães no Processo Administrativo n. 21 {Incidente Processual}, de 7 de fevereiro de 1977, suscitante: Cooperativa Central dos Produtores de Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo {Copersucar}. In DOU de 10 de março de 1977, Seção I, pp. 2.755 e ss.). Citada em FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga; FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azevedo. Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p.23.

 

[19]FARIA, Werter Rotunno. Constituição Econômica: Liberdade de Iniciativa e de Concorrência. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990, p. 77.

 

[20]FARIA, Werter Rotunno. Constituição Econômica: Liberdade de Iniciativa e de Concorrência. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990, p. 151.

 

[21]CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico: Aplicação e Eficácia. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2001, p. 196.