Lavagem de Capitais: globalização e mecanismos de controle

Por Danilo de Albuquerque

1. GLOBALIZAÇÃO E PREVENÇÃO À LAVAGEM DE CAPITAIS


 

É inegável que as relações sociais sofreram, nas últimas décadas, uma drástica mudança em sua essência. O advento da tecnologia, a otimização dos meios de produção e circulação de bens e serviços, o consumo exacerbado e a velocidade de propagação das informações exercem um papel nevrálgico nesta que chamamos de atual sociedade do risco.

De inquestionável utilidade são as palavras de Maria Carolina de Almeida Duarte sobre o aspecto financeiro da globalização:

 

“A globalização é, sobretudo, um fenômeno financeiro. A fonte do lucro não é a atividade produtiva, o capitalismo de hoje gira em torno da atividade especulativa, por isso, o sistema financeiro transformou-se em porto seguro para garantir a especulação financeira. Esta é a política principal da globalização: garante o capital financeiro e, por outro lado, produz efeitos perversos na economia dos países pobres, gerando desemprego, perda de indústrias que fecham e quebram, exclusão social, falta de programas sociais; enfim: prevalece a riqueza das corporações em detrimento da miséria de muitos.”[1]

Todo esse desenvolvimento, somado às diretrizes de cooperação preventiva internacional, fez com que o poder legiferante passasse a voltar sua atenção a bens jurídicos supraindividuais, ou seja, aqueles sobre os quais recaem interesses coletivos e aos quais todos fazem jus integradamente.

Algumas atividades empresariais, em razão de sua natureza, podem oferecer risco ou efetivamente ofender o meio ambiente saudável e equilibrado, a ordem econômica, a estabilidade do sistema financeiro, as relações de consumo, a ordem tributária ou ainda serem utilizadas como peça fundamental em esquemas ilícitos de grandes organizações criminosas.

Nas últimas décadas, o sistema jurídico-penal brasileiro tem passado por um processo de inflação legislativa, visto que os supramencionados interesses, diferentemente de tempos remotos, passaram a receber tutela penal.

Nota-se que houve, portanto, a aparição de um grande volume de tipos omissivos, abertos, crimes de perigo abstrato, normas penais em branco: construções típicas atentatórias aos direitos individuais constitucionalmente consagrados.

Também é de se ressaltar que a complexidade, maleabilidade, e facilidade de adaptação da criminalidade econômica torna a persecução cada vez mais dificultosa, e devido a isso houve um deslocamento do dever de prevenção ao delito para o setor privado. Ramos de atividade sensíveis à lavagem de dinheiro e corrupção de servidores públicos, por exemplo, para que vejam minimizada a possibilidade de envolvimento em questões criminais, devem manter um mecanismo interno de gerenciamento de riscos, bem como um programa de prevenção adequado às normas de conduta emitidas pelos órgãos reguladores (BACEN, COAF, entre outros).

Isso, segundo Jesús-María Silva Sanchez, seria o segundo efeito da globalização sobre o Direito Penal.

Economicamente, globalização significa a retirada de obstáculos ao livre comércio, necessário à integração dos mercados, o que provoca o surgimento de uma nova delinquência, cujas principais peculiaridades são a organização, a transnacionalidade e o poder econômico.[2]

1.1 Origem dos mecanismos de controle

Diante de tudo que se expôs no tocante à globalização, cumpre-nos apontar a evolução histórica da prevenção à lavagem de capitais.

Embora o primeiro país a criminalizar a lavagem de capitais tenha sido a Itália, os Estados Unidos estabelecem-se como pioneiros no que tange à instituição de obrigações e mecanismos de controle ao setor privado.

Ao notarem que a utilização de instituições financeiras eram os principais meios utilizados para a prática de lavagem, a legislação estadunidense direcionou normas ao setor privado a fim de prevenir os crimes de lavagem de capitais. Isso devido à constatação de que rastrear o dinheiro trata-se da melhor forma de coibir a criminalidade.

Podemos citar o caso Watergate como uma das primeiras investigações em que se deu o êxito mediante rastreamento do capital ilícito.

Em seguida, surgiram convenções internacionais que impulsionaram o combate à lavagem de capitais, tais como a Convenção de Viena, Estrasburgo, Interamericana contra a corrupção, Convenção da OCED, Interamericana contra o Terrorismo, entre outras.

Ocorre que os aparatos de fiscalização do Estado eram ineficientes diante das inúmeras possibilidades trazidas aos lavadores pela globalização, então passou-se a inserir no corpo das leis antilavagem obrigações ao setor privado a fim de que se despertem e alertem as autoridades para possíveis casos de lavagem de capitais.

O Brasil, conforme visto anteriormente, foi alvo de pressões externas objetivadoras de prevenção em escala global.

1.2 Conselho de Controle de Atividades Financeiras

Foi criado pela lei 9.613/98, que também tipificou o crime de lavagem, o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras.

O COAF é a unidade de inteligência financeira brasileira vinculada ao Ministério da Fazenda, responsável por receber e examinar operações suspeitas enviadas pelos entes obrigados, aplicar sanções de caráter administrativo e promover a cooperação e troca de informações com outros órgãos públicos a fim de detectar e prevenir a lavagem de dinheiro.

Segundo o COAF, sua missão é “Prevenir a utilização dos setores econômicos para a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, promovendo a cooperação e o intercâmbio de informações entre os Setores Público e Privado”.[3]

No entanto, o COAF não possui responsabilidade exclusiva das atribuições definidas pela lei 9.613/98, mas competência residual de regular setores econômicos que não possuam órgão fiscalizador.

“O §3º do artigo 11 da lei também atribuiu ao COAF a competência residual de regular os setores econômicos para os quais não haja órgão regulador ou fiscalizador próprio. Nesses casos, cabe ao COAF definir as pessoas abrangidas e os meios e critérios para envio de comunicações, bem como a expedição das instruções para a identificação de clientes e manutenção de registros de transações, além da aplicação de sanções previstas no artigo 12 da lei.”[4]

1.3 Agentes econômicos sujeitos aos mecanismos de controle no Brasil

A Lei 9.613 de 1998, alterada pela lei 12.863 de 2012, estabelece deveres a determinados agentes econômicos a fim de prevenir a prática de lavagem de dinheiro.

Em seu capítulo V, pelo art. 9º e seus incisos, parágrafos e alíneas, elenca as pessoas sujeitas aos mecanismos de controle. Entre elas estão as instituições financeiras, casas de câmbio, empresas de leasing e factoring, entre outras.

Podemos verificar que a Lei 9.613/98 preocupou-se em elencar os setores e atividades econômicas que, devido às suas peculiaridades, demonstram maior sensibilidade à lavagem, podendo ser utilizadas como mecanismos auxiliares no processo de ocultação ou dissimulação dos proveitos de infrações penais.

Segundo Coimbra e Manzi:

 

“Os bancos devem adotar programas de prevenção à lavagem de dinheiro consoante às melhores práticas de transparência da governança corporativa com objetivo de proteger a instituição, seus acionistas, administradores, clientes e colaboradores. Para isso, os controles existentes devem estar em conformidade com a legislação, normas e regulamentos nacionais e internacionais. A aderência a esses normativos visa cooperar com as autoridades policiais e judiciárias na investigação dos processos de lavagem de dinheiro.”[5]

1.4 Obrigações das pessoas sujeitas aos mecanismos de controle

Nos artigos 10 e 11 estão previstas as recomendações e obrigações às quais as pessoas arroladas pelo artigo 9º estarão submetidas. Atentemo-nos, pois, aos deveres de informação impostos pelo seguinte dispositivo:

“Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e

b) das operações referidas no inciso I;

III - deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.”[6]

 

No inciso III, do artigo 10, podemos verificar que a Lei exige que as pessoas submetidas aos órgãos fiscalizadores adotem políticas, procedimentos e controles internos a fim de atender às obrigações impostas pelos artigos 10 e 11.

 

“Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

...

III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;

...”[7]

 

O departamento responsável por essa obrigação refere-se como setor de compliance.

1.5 Compliance e lavagem de capitais

Atentemo-nos às lições de Coimbra e Manzi:

 

“O termo compliance origina-se do verbo inglês to comply, que significa cumprir, executar, obedecer, observar, satisfazer o que lhe foi imposto. Compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e risco legal/regulatório.”[8]

Departamento de compliance, oriundo do setor bancário norteamericano, trata do conjunto de profissionais que implantarão políticas internas, desenvolverão técnicas procedimentais, definirão estrutura hierárquica de processamento de informações e fiscalizarão outros setores da empresa no intuito de verificar se a postura do corpo empresarial está em harmonia com as normas internas e externas.

Os benefícios de estar em compliance consistem principalmente no fato das instituições minimizarem os riscos de sofrer danos à sua reputação e de seus funcionários; perder valor da marca; evitar cassação da licença de operação, sanções administrativas, pecuniárias e, a depender de certas particularidades, criminais. Assim, a instituição dificilmente será surpreendida por custos secundários e não-previstos.

Quando algum setor da empresa se depara com uma atividade suspeita, deve imediatamente encaminhá-la ao departamento de compliance para que este setor possa deliberar sobre qual atitude deverá ser tomada.

A tomada de decisão seguirá os caminhos impostos pelas normas internas da empresa, que devem ser construídos de forma a estabelecer consonância com as normas externas de caráter impositivo. Citemos, como exemplo, o dever de comunicação aos órgãos de inteligência financeira sobre operações suspeitas. Esses órgãos serão os responsáveis pelo processamento de informações, estas capazes de conduzir as autoridades à descoberta de esquemas criminosos.

Segundo a FEBRABAN, a instituição de programas de Compliance no Brasil deverá pautar-se pelas seguintes recomendações:

“a) Leis – certificar-se da aderência e do cumprimento;

b) Princípios Éticos e de Normas de Conduta - assegurar-se da existência e observância;

c) Regulamentos e Normas - assegurar-se da implementação, aderência e atualização;

d) Procedimentos e Controles Internos - assegurar-se da existência de Procedimentos associados aos Processos;

e) Sistema de Informações - assegurar-se da implementação e funcionalidade;

f) Planos de Contingência - assegurar-se da implementação e efetividade por meio de acompanhamento de testes periódicos;

g) Segregação de Funções - assegurar-se da adequada implementação da Segregação de Funções nas atividades da Instituição, a fim de evitar o conflito de interesses;

g) Prevenção à Lavagem de Dinheiro - fomentar a cultura de Prevenção à Lavagem de Dinheiro, através de treinamentos específicos;

h) Cultura de Controles - fomentar a cultura de Controles em conjunto com os demais pilares do Sistema de Controles Internos na busca incessante da sua conformidade;

i) Relatório do Sistema de Controles Internos (Gestão de Compliance) – Avaliação dos Riscos e dos Controles Internos – elaborar ou certificar-se da elaboração do referido relatório com base nas informações obtidas junto às diversas áreas da instituição, visando apresentar a situação qualitativa do Sistema de Controles Internos em atendimento à Resolução n.º 2554/98;

j) Participar ativamente do desenvolvimento de políticas internas, que previnam problemas futuros de não conformidade e a regulamentação aplicável a cada negócio.

k) Relações com Órgãos Reguladores e Fiscalizadores – Assegurar-se de que todos os itens requeridos pelos reguladores sejam prontamente atendidos pelas várias áreas da Instituição Financeira assertivamente e com representatividade e fidedignidade;

l) Relações com Auditores Externos e Internos para assegurar que todos os itens de auditoria relacionados a não conformidade com as leis, regulamentações e políticas da Instituição Financeira sejam prontamente atendidos e corrigidos pelas várias áreas da Instituição Financeira, bem como Manter a sinergia entre as áreas de Auditoria Interna, Auditores Externos e Compliance;

Relações com Associações de Classe e importantes participantes do mercado para promover a profissionalização da função e auxiliar na criação de mecanismos renovados de revisão de regras de mercado, legislação e regulamentação pertinentes, em linha com as necessidades dos negócios, visando a integridade e credibilidade do sistema financeiro.”[9]

 

A Federação Brasileira dos Bancos, ainda, recomenda à alta direção das instituições:

“a) Buscar um Sistema de Controles Internos adequado ao Risco de seus Negócios, a fim de proporcionar segurança operacional e maior confiabilidade aos seus investidores e clientes;

b) Designar Oficiais de Compliance devendo provê-los de uma adequada estrutura administrativa de apoio, a fim de assegurar a funcionalidade da Gestão de Compliance.”[10]

Assim surge o dever de compliance e a figura do compliance officer.

1.6 A figura do compliance officer

 

“Servindo das palavras de Martin T. Biegelman, o “Chief Compliance Officer (CCO), tornou-se, rapidamente, um dos mais importantes papeis numa organização nos dias de hoje”. O número de CCO tem crescido significativamente nos últimos tempos. O CCO é peça fundamental e indispensável para a efetividade do programa de compliance.

Ele não é um fiscal ou policial da organização, mas acima de tudo um agente promotor da integridade na organização, um gestor da integridade. Diante da complexidade e amplitude do programa de compliance, a organização precisa de um especialista dedicado exclusivamente à questão.”[11]

Nota-se que, ao implementar um departamento de compliance, ocorre o deslocamento da responsabilidade dos diretores para o setor em questão, que estará sob a responsabilidade do chief compliance officer.

A implementação de um setor de compliace, além de assegurar o cumprimento de normas internas e externas, planifica e estrutura a hierarquia empresarial, tornando mais fácil a detecção de zonas de risco e a identificação dos profissionais responsáveis por falhas internas, inclusive aquelas que geram repercussão criminal.

1 DUARTE, Maria Carolina de Almeida. A globalização e os crimes de lavagem de capitais; Direito penal da administração pública / Luiz Regis Prado, René Ariel Dotti, organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. - (Coleção doutrinas essenciais : direito penal econômico e da empresa ; v. 4, p. 765.

2 Cf. SILVA SANCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal : aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais / tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 103.

3 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Disponível em: <http://www.coaf.fazenda.gov.br/o-conselho/missao-visao-e-valores>. Acesso em: 05 fev. 2015.

4 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Disponível em: <http://www.coaf.fazenda.gov.br/o-conselho/competencias>. Acesso em: 05 fev. 2015.

5 Vários autores. Manual de compliance : preservando a boa governança e a integridade das oganizações / Marcelo de Aguiar Coimbra, Vanessa Alessi Manzi Binder, organizadores. São Paulo : Atlas, 2010, p. 70.

6 BRASIL. Lei 9.613 de 3 de março de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em 05/11/2014.

7 Idem.

8 Vários autores. Manual de compliance : preservando a boa governança e a integridade das oganizações / Marcelo de Aguiar Coimbra, Vanessa Alessi Manzi Binder, organizadores. São Paulo : Atlas, 2010, p. 2.

9 FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS. Documento Consultivo – Função de Compliance – Grupo de Trabalho ABBI-FEBRABAN. Versão 2004. Disponível em: <http://www.febraban.com.br>. Acesso em: 15.01.2015.

10 Idem.

11 Vários autores. Manual de compliance : preservando a boa governança e a integridade das oganizações / Marcelo de Aguiar Coimbra, Vanessa Alessi Manzi Binder, organizadores. São Paulo : Atlas, 2010, p. 47.