Retroatividade da minorante do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06

Por Danilo de Albuquerque

Primeiramente, antes de tecer comentários sobre tema proposto, relembremos, de forma sucinta, algumas características das leis penais no tempo.

Irretroatividade da lei penal: temos que se trata de um instituto indispensável para que se assegurem as garantias e liberdades individuais, afinal, amolda-se ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, homenageadas no art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX, da CF/88.

Retroatividade da lei mais benéfica: qualquer lei que melhore a situação do indiciado, réu, condenado, seja descriminalizando condutas, abrandando penas, aumentando liberdades, é digna de ser aplicada retroativamente (com exceção de leis temporárias ou excepcionais). Se temos uma lei nova que de alguma forma beneficie o réu, deve esta retroagir.

Sobre a lei 11.343/06 (Lei de Drogas), esta trouxe uma série de inovações em relação a sua antecessora, a Lei 6.368/76. Há um lapso de trinta anos entre uma e outra. As leis, assim como a sociedade, não são estáticas, devendo-se, sempre que constatada a obsolescência, amoldarem-se às novas realidades.

O §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 traz disposição inédita, beneficiando o traficante que preencha alguns requisitos, a saber: que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. É o traficante aventureiro.


As penas cominadas às condutas descritas no art. 33, caput, bem como nos incisos do §1º do mesmo artigo, podem ser reduzidas de um sexto a dois terços.

Ante o exposto, cabe uma pergunta: os condenados pela antiga Lei de Drogas (6.368/76), que preencham os requisitos do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, podem ser beneficiados por tal privilégio, utilizando-se da retroatividade da lei penal mais benéfica?

Primeiramente, a intenção do legislador, ao editar a Lei 11.343/06, de recrudescer o tratamento legal dirigido aos traficantes. A pena mínima foi aumentada de 3 para 5 anos, sendo que, excepcionalmente, àqueles que preencham o disposto no §4º do mesmo artigo, poderá ser aplicado o benefício da minorante.

Sob esse prisma, é notável a correlação não só entre o caput, os incisos do §1º e o §4º, mas entre todo o conteúdo normativo da aludida lei. A intenção legislativa é percebida por meio do exercício de análise correlacionada dos dispositivos legais contidos no mesmo diploma.

Portanto, ao aplicar retroativamente o §4º do art. 33 da Lei 11.343, aos que foram condenados pelo revogado art. 12 da Lei 6.368/76, estaríamos diante de uma espécie de simbiose legiferante, situação em que o judiciário aplica uma terceira lei, resultante da mescla de outras duas. É o ativismo judicial, que afronta o sistema de freios e contrapesos e a separação de poderes.

Nesse sentido, decisão do STF no HC nº 96.430/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. PACIENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 12, "caput", c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/76. 2. Requer o impetrante a concessão da ordem de "habeas corpus" para a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira lei ("lex tertia"). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. No caso concreto, ainda que se entendesse pela aplicação da Lei nº 11.343/06, não se encontram presentes os requisitos do § 4º do art. 33 do referido diploma legal, visto que, de acordo com as informações de fls. 34/36, a paciente ostenta maus antecedentes, por ter cumprido pena de 1 (um) ano por fraude bancária na África do Sul. 6. Diante do exposto, denego a ordem.

No entanto, há um meio de se aplicar o benefício retroativamente, desde que ele se junte ao caput, ou incisos do §1º do art. 33, retroagindo assim não isoladamente, mas com providência de seu inteiro teor, trazendo consigo o verdadeiro espírito da nova lei, e afastando a aplicação dessa “terceira lei”, aplicada pelo judiciário por intermédio da simbiose.

Mesmo que o caput e os incisos do §1º, do art. 33 da nova lei prevejam pena mínima de 5 anos, que é superior à mínima do antigo art. 12 da Lei 6.368, se aplicados juntamente com o §4º da nova lei, a pena mínima passaria a ser de 1 ano e 8 meses, e não de 3 anos.

Caso o condenado tenha recebido uma pena superior àquela que seria aplicada sob a égide da nova lei, juntamente com a minorante, deverá haver a retroatividade da lei mais benéfica, não comutada com a lei antiga, mas em seu inteiro teor atual.

 (17) 99667-5896

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