A Lei 9455/97, no §2º do seu art. 1º, prevê a tortura na modalidade omissiva, responsabilizando aquele que se omite quando tinha o dever de evitar ou apurar o fato. A pena cominada é de 1 a 4 anos de detenção, portanto, comporta uma série de benefícios, como a suspensão condicional do processo, sursis, substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, etc.

Em preliminar, apontamos o texto constitucional previsto no art. 5º, XLIII, que reza: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Podemos notar que a intenção do constituinte era elevar o status do crime de tortura, inclusive em sede de omissão, a patamares em que o tratamento dado pelo Estado a esse tipo de conduta fosse o mesmo dirigido a infrações de extrema reprovabilidade, haja vista sua equiparação ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e aos crimes hediondos.

No entanto, como visto, a pena cominada ao delito de tortura, na sua modalidade omissiva, não guarda a mínima similaridade com quaisquer outras, cominadas aos hediondos e equiparados, o que nos mostra a brandura e condolescência do legislador ordinário em face da intenção de tratamento recrudescedor demonstrada pelo constituinte.

A título de curiosidade, a pena prevista para quem pratica furto simples é de 1 a 4 anos de reclusão, além da multa, ou seja, a conduta daquele que subtrai para si um aparelho eletrônico da prateleira de um estabelecimento comercial é (pasmem!) mais reprovável que a da autoridade que, presenciando a submissão de alguém a intenso sofrimento físico mediante castigos, nada faz. Lembrando que na segunda situação o agente pratica crime equiparado a hediondo.

Ora, estamos diante de uma situação que ultrapassa os limites do absurdo. A pena prevista para a prática de tortura por omissão não revela o caráter de hediondez pretendido pelo constituinte, portanto, é flagrante a inconstitucionalidade do dispositivo.

Ademais, cumpre tocar num outro ponto. O da omissão imprópria.

A relevância da omissão encontra previsão legal no art. 13, §2º, do Código Penal, dispondo que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.

Nesse prisma, aquele que, devendo e podendo evitar a morte de alguém, não a evita mediante uma omissão, responderá pelas penas cominadas ao homicídio doloso, desde que, logicamente, sobrevenha o resultado morte.
Trilhando um comparativo, notamos que o torturador por omissão, mais precisamente em relação ao verbo evitar, recebe um tratamento diferenciado em relação a todos os outros aos quais são imputadas condutas respaldadas pela relevância da omissão, sendo dessa forma privilegiado.

Se o salva-vidas que, podendo e devendo agir para que um banhista não se afogue, se omite, estará incurso nas penas do art. 121, caput, do CP, por que o torturador por omissão, que está praticando crime equiparado a hediondo, deve ter um tratamento mais benéfico?

Parece-nos que esse tratamento diferenciado, dado pelo (des)ordenamento jurídico àquele que, tendo o dever de garantir a liberdade e a integridade física de outrem, se omite perante os atos de tortura, encontra alguma motivação política.

Num Estado de Direito (e democrático), é inadmissível que a reprovabilidade de condutas que constituam pequenos delitos contra o patrimônio seja maior do que a dos atos que atentem de forma complexa contra a liberdade, integridade física, e, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.